Artículo 16
(Materia Penal)
1)
Orden de aprehensión, 2) Flagrancia, 3) Casos urgentes, 4) Averiguación Previa,
5) Delincuencia organizada, 6) Jueces de Control, 7) Orden de cateo, 8) Arraigo.
1) Orden de aprehensión.
Los párrafos: tercero y cuarto del artículo 16 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establecen:
“…No podrá librarse
orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia
o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena
privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese
hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó
en su comisión
La autoridad que ejecute
una orden judicial de aprehensión deberá poner al inculpado a disposición del
juez, sin dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La
contravención a lo anterior será sancionado por la ley penal”
De lo que se concluye que los requisitos
constitucionales para que se dé una orden de aprehensión son los siguientes:
No podrá librarse orden de aprehensión:
1) Sino por la autoridad judicial
2) Sin que preceda denuncia o querella
3) De un hecho que la ley señale como delito,
4) Sancionado con pena privativa de libertad
5) Obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho; y,
6) Exista la probabilidad de que:
a.
el indiciado lo cometió;,
b.
participó en su comisión.
·
La autoridad que ejecute una orden judicial de
aprehensión.
o Deberá poner
al inculpado a disposición del juez,
·
sin dilación alguna y bajo su más estricta
responsabilidad.
o La
contravención a lo anterior será sancionada por la ley penal.
Ahora bien, llama la atención los requisitos “de
fondo” que se deben acreditar para que se expida una orden de aprehensión
relativos a que:
“existan datos
que establezcan que se ha cometido un delito y exista la probabilidad de que el
indiciado lo cometió”
Dichos datos eran conocidos como: “Elementos que integran el Tipo Penal y la
Probable Responsabilidad” (1993 -1999); y, “Cuerpo del delito y Probable Responsabilidad” (1999-2008).
Se considera que la diferencia entre los conceptos:
“Tipo Penal” y “Cuerpo del delito” son importantes, razón por la cual las
exponemos a continuación:
Elementos del tipo penal:
El lunes 10 de enero de 1994 se publicaron, entre
otras, las reformas al artículo 168 del Código Federal de Procedimientos
Penales, para quedar de la siguiente manera:
Artículo 168.- El Ministerio
Público acreditará los elementos del tipo penal del delito de que se trate y la
probable responsabilidad del inculpado, como base del ejercicio de la acción; y
la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están
acreditados en autos. Dichos elementos son los siguientes: I.- La existencia de
la correspondiente acción u omisión y de la lesión o, en su caso, el peligro a
que ha sido expuesto el bien jurídico protegido; II.- La forma de intervención
de los sujetos activos; y III.- La realización dolosa o culposa de la acción u
omisión. Asimismo, se acreditarán, si el tipo lo requiere: a) las calidades del
sujeto activo y del pasivo; b) el resultado y su atribuibilidad a la acción u
omisión; c) el objeto material; d) los medios utilizados; e) las circunstancias
de lugar, tiempo, modo y ocasión; f) los elementos normativos; g) los elementos
subjetivos específicos y h) las demás circunstancias que la ley prevea. Para
resolver sobre la probable responsabilidad del inculpado, la autoridad deberá
constatar si no existe acreditada en favor de aquél alguna causa de licitud y
que obren datos suficientes para acreditar su probable culpabilidad. Los
elementos del tipo penal de que se trate y la probable responsabilidad se
acreditará por cualquier medio probatorio que señale la ley.
Por lo que de la lectura de dicho artículo podemos
apreciar que los elementos del tipo
penal son los siguientes:
1)
Acción u omisión,
2)
Lesión o, en su caso, el peligro a que ha sido
expuesto el bien jurídico protegido;
3)
La forma de intervención de los sujetos
activos;
4)
La realización dolosa o culposa de la acción u omisión.
5)
Las calidades del sujeto activo y del pasivo;
6)
El resultado y su atribuibilidad a la acción u
omisión;
7)
El objeto material;
8)
Los medios utilizados;
9)
Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y
ocasión;
10) Los elementos normativos;
11) Los elementos subjetivos específicos; y,
12) Las demás circunstancias que la ley prevea.
Cuerpo del delito:
La redacción actual del artículo 168 del Código
Federal de Procedimientos Penales, es del tenor literal siguiente:
Artículo
168.- El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se
trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de
la acción penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos
requisitos están acreditados en autos.
Por cuerpo del delito se entiende el
conjunto de los elementos objetivos o
externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como
delito, así como los
normativos, en el caso de que la descripción típica lo requiera.
La probable responsabilidad del
indiciado se tendrá por acreditada cuando, de los medios probatorios
existentes, se deduzca su participación
en el delito, la comisión dolosa o
culposa del mismo y no exista acreditada a favor del indiciado alguna
causa de licitud o alguna excluyente
de culpabilidad.
Así, derivado de dicha disposición legal afirmamos
que los elementos del cuerpo del
delito son los siguientes:
1)
Los elementos objetivos o externos que
constituyen la materialidad del hecho
2)
Los
elementos normativos;
Nuevo Sistema Penal Acusatorio
En el Código Nacional
de Procedimientos Penales ya no se establece que se acrediten los elementos del
cuerpo del delito ni del tipo penal para
que se expida una orden de aprehensión; sin embargo, el juez no estará exento
de estudiar los elementos del tipo penal al momento de dictar la sentencia
definitiva de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 405 y 406 de dicho
ordenamiento.
Artículo
405. Sentencia absolutoria
“…En su sentencia absolutoria el Tribunal de
enjuiciamiento determinará la causa de exclusión del delito, para lo cual podrá
tomar como referencia, en su caso, las causas de atipicidad, de justificación o
inculpabilidad, bajo los rubros siguientes:
I. Son
causas de atipicidad: la ausencia de voluntad o de conducta, la falta de alguno
de los elementos del tipo penal, el consentimiento de la víctima que recaiga
sobre algún bien jurídico disponible, el error de tipo vencible que recaiga
sobre algún elemento del tipo penal que no admita, de acuerdo con el catálogo
de delitos susceptibles de configurarse de forma culposa previsto en la
legislación penal aplicable, así como el error de tipo invencible;
II. Son
causas de justificación: el consentimiento presunto, la legítima defensa, el
estado de necesidad justificante, el ejercicio de un derecho y el cumplimiento
de un deber, o
III. Son
causas de inculpabilidad: el error de prohibición invencible, el estado de
necesidad disculpante, la inimputabilidad, y la inexigibilidad de otra
conducta…”
Artículo
406. Sentencia condenatoria
“…Al dictar sentencia condenatoria se
indicarán los márgenes de la punibilidad del delito y quedarán plenamente
acreditados los elementos de la clasificación jurídica; es decir, el tipo penal
que se atribuye, el grado de la ejecución del hecho, la forma de intervención y
la naturaleza dolosa o culposa de la conducta, así como el grado de lesión o
puesta en riesgo del bien jurídico.
La sentencia condenatoria hará referencia a
los elementos objetivos, subjetivos y normativos del tipo penal
correspondiente, precisando si el tipo penal se consumó o se realizó en grado
de tentativa, así como la forma en que el sujeto activo haya intervenido para
la realización del tipo, según se trate de alguna forma de autoría o de
participación, y la naturaleza dolosa o culposa de la conducta típica.
En toda sentencia condenatoria se
argumentará por qué el sentenciado no está favorecido por ninguna de las causas
de la atipicidad, justificación o inculpabilidad; igualmente, se hará
referencia a las agravantes o atenuantes que hayan concurrido y a la clase de
concurso de delitos si fuera el caso…”
Sirve para robustecer
lo anterior las siguientes jurisprudencias que se trascriben a continuación:
1a./J. 143/2011 (9a.). ACREDITACIÓN DEL CUERPO DEL DELITO Y DEL
DELITO EN SÍ. SUS DIFERENCIAS. Registro: 160621. Conforme a los artículos
134 y 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, en el ejercicio de la
acción penal el Ministerio Público debe acreditar el cuerpo del delito y la
probable responsabilidad del inculpado, lo cual significa que debe justificar
por qué en la causa en cuestión se advierte la probable existencia del conjunto
de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho
delictivo. Así, el análisis del cuerpo del delito sólo tiene un carácter
presuntivo. El proceso no tendría sentido si se considerara que la acreditación
del cuerpo del delito indica que, en definitiva, se ha cometido un ilícito. Por
tanto, durante el proceso -fase preparatoria para el dictado de la sentencia-
el juez cuenta con la facultad de revocar esa acreditación prima facie, esto
es, el juzgador, al dictar el auto de término constitucional, y el Ministerio
Público, en el ejercicio de la acción penal, deben argumentar sólidamente por
qué, prima facie, se acredita la comisión de determinado delito, analizando si
se acredita la tipicidad a partir de la reunión de sus elementos objetivos y
normativos. Por su parte, el estudio relativo a la acreditación del delito
comprende un estándar probatorio mucho más estricto, pues tal acreditación -que
sólo puede darse en sentencia definitiva- implica la corroboración de que en
los hechos existió una conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y
culpable. El principio de presunción de inocencia implica que el juzgador, al
dictar el auto de término constitucional, únicamente puede señalar la presencia
de condiciones suficientes para, en su caso, iniciar un proceso, pero no
confirmar la actualización de un delito. La verdad que pretende alcanzarse sólo
puede ser producto de un proceso donde la vigencia de la garantía de defensa
adecuada permite refutar las pruebas aportadas por ambas partes. En efecto,
antes del dictado de la sentencia el inculpado debe considerarse inocente, por
tanto, la emisión del auto de término constitucional, en lo que se refiere a la
acreditación del cuerpo del delito, es el acto que justifica que el Estado
inicie un proceso contra una persona aun considerada inocente, y el propio acto
tiene el objeto de dar seguridad jurídica al inculpado, a fin de que conozca
que el proceso iniciado en su contra tiene una motivación concreta, lo cual
sólo se logra a través de los indicios que obran en el momento, sin que tengan
el carácter de prueba.
. XXVII.3o. J/5 (10a.) DELITO.
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL QUE DEBEN ANALIZARSE EN LA SENTENCIA DEFINITIVA Registro:
2007869 En la jurisprudencia 1a./J. 143/2011 (9a.), publicada en el Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro III, Tomo 2,
diciembre de 2011, página 912, de rubro: "ACREDITACIÓN DEL CUERPO DEL
DELITO Y DEL DELITO EN SÍ. SUS DIFERENCIAS.", la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que en toda sentencia
definitiva debe analizarse si existe o no delito, esto es, una conducta típica,
antijurídica y culpable. Una conducta es típica cuando tiene adecuación a los
elementos del tipo penal. Así, de la interpretación sistemática de los
artículos 7o., 8o., 9o., 12, 13, 15, fracciones II y VIII, inciso a) y 17 del
Código Penal Federal, se advierte que los elementos del tipo penal que deben
examinarse en la sentencia son: i) los elementos objetivos de la descripción
típica del delito de que se trate; ii) si la descripción típica los contempla,
los elementos normativos (jurídicos o culturales) y subjetivos específicos (ánimos,
intenciones, finalidades y otros); iii) la forma de autoría (autor intelectual,
material o directo, coautor o mediato) o participación (inductor o cómplice)
realizada por el sujeto activo; y, iv) el elemento subjetivo genérico del tipo
penal, esto es, si la conducta fue dolosa (dolo directo o eventual) o culposa
(con o sin representación).
2) Flagrancia.
El párrafo quinto del artículo 16 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece:
“…Cualquier persona puede detener al
indiciado en el momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente
después de haberlo cometido, poniéndolo sin demora a disposición de la
autoridad más cercana y ésta con la misma prontitud, a la del Ministerio
Público. Existirá un registro inmediato de la detención…”
De lo que se concluye que los presupuestos
constitucionales de la flagrancia y sus consecuencias son los siguientes:
1)
Cualquier
persona puede detener al indiciado en el momento en que esté cometiendo un
delito; o,
2)
Inmediatamente
después de haberlo cometido,
3)
Poniéndolo
sin demora a disposición de la autoridad más cercana y ésta con la misma
prontitud, a la del Ministerio Público.
o
Existirá un
registro inmediato de la detención.
Respecto a la
flagrancia, el Código Nacional de Procedimientos Penales (el cual esperamos que
pronto esté vigente en toda la República Mexicana, tanto a nivel federal como
local) establece:
Artículo
146. Supuestos de flagrancia
Se podrá detener a una persona sin orden
judicial en caso de flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:
I. La
persona es detenida en el momento de estar cometiendo un delito, o
II. Inmediatamente
después de cometerlo es detenida, en virtud de que:
a) Es
sorprendida cometiendo el delito y es perseguida material e
ininterrumpidamente, o
b) Cuando
la persona sea señalada por la víctima u ofendido, algún testigo presencial de
los hechos o quien hubiere intervenido con ella en la comisión del delito y
cuando tenga en su poder instrumentos, objetos, productos del delito o se
cuente con información o indicios que hagan presumir fundadamente que intervino
en el mismo.
Para los efectos de la fracción II, inciso
b), de este precepto, se considera que la persona ha sido detenida en
flagrancia por señalamiento, siempre y cuando, inmediatamente después de
cometer el delito no se haya interrumpido su búsqueda o localización.
3) Casos urgentes.
Los párrafos: sexto y séptimo del artículo 16 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establecen:
“…Sólo en casos urgentes, cuando se
trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que
el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no
se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o
circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su
detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder.
En casos de urgencia o flagrancia,
el juez que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar
la detención o decretar la libertad con las reservas de ley...”
De lo que se concluye que los supuestos
constitucionales de los “casos urgentes” son los siguientes:
1) Se trate de
delito grave así calificado por la ley: y,
2) Ante el
riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia;
3) Siempre y
cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial.
Por razón de:
la hora,
lugar; o,
circunstancia.
4) El
Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención,
fundando y expresando los indicios que motiven su proceder.
·
En casos de urgencia o flagrancia, el juez que reciba
la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o
decretar la libertad con las reservas de ley.
4) “Averiguación Previa”.
El párrafo décimo del artículo 16 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece:
“…Ningún indiciado podrá ser
retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en
que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad
judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como
delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será
sancionado por la ley penal…”
De lo que se concluye que los supuestos
constitucionales de detención ante el Ministerio Público son los siguientes:
1) Ningún
indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y
ocho horas.
2) Plazo en que
deberá
a. Ordenarse su
libertad; o,
b. Ponérsele a
disposición de la autoridad judicial;
3) Este plazo
podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia
organizada.
·
Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será
sancionado por la ley penal.
5) Delincuencia organizada.
El párrafo noveno del artículo 16 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece:
“…Por delincuencia organizada se
entiende una organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos
en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia…”
De lo que se concluye que los presupuestos
constitucionales para considerar que hay delincuencia organizada son los
siguientes:
Por delincuencia organizada se
entiende:
1)
Una
organización de hecho de tres o más personas,
2)
Para cometer
delitos en forma permanente o reiterada,
a.
en los
términos de la ley de la materia.
Observando que en el
propio texto constitucional se hace un reenvío a la ley secundaria para
determinar qué delitos cometidos por más de 3 personas se considerarán como
parte de la delincuencia organizada, estimamos oportuno mencionarlos.
Aprovechando para
recordar que en la reforma penal de 2008, se siguieron dos vertientes: una de
índole garantista; y la otra, inspirada en la teoría del derecho penal contra
el enemigo; considerando como enemigo, precisamente a la delincuencia
organizada.
LEY FEDERAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
Artículo
2o.- Cuando tres o más personas
se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas
que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o
algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como
miembros de la delincuencia organizada:
I. Terrorismo, previsto en los
artículos 139 al 139 Ter, financiamiento al terrorismo previsto en los
artículos 139 Quáter y 139 Quinquies y terrorismo internacional previsto en los
artículos 148 Bis al 148 Quáter; contra la salud, previsto en los artículos 194
y 195, párrafo primero; falsificación o alteración de moneda, previstos en los
artículos 234, 236 y 237; el previsto en la fracción IV del artículo 368 Quáter
en materia de hidrocarburos; operaciones con recursos de procedencia ilícita,
previsto en el artículo 400 Bis; y el previsto en el artículo 424 Bis, todos
del Código Penal Federal;
II. Acopio y tráfico de armas,
previstos en los artículos 83 bis y 84 de la Ley Federal de Armas de Fuego y
Explosivos;
III. Tráfico de indocumentados,
previsto en el artículo 159 de la Ley de Migración;
IV. Tráfico
de órganos previsto en los artículos 461, 462 y 462 bis de la Ley General de
Salud;
V. Corrupción de personas menores de
dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el
significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo
previsto en el artículo 201; Pornografía de personas menores de dieciocho años
de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado
del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el
artículo 202; Turismo sexual en contra de personas menores de dieciocho años de
edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del
hecho o de personas que no tiene capacidad para resistirlo, previsto en los
artículos 203 y 203 Bis; Lenocinio de personas menores de dieciocho años de
edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho
o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, previsto en el artículo
204; Asalto, previsto en los artículos 286 y 287; Tráfico de menores o personas
que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho, previsto en
el artículo 366 Ter, y Robo de vehículos, previsto en los artículos 376 Bis y
377 del Código Penal Federal, o en las disposiciones correspondientes de las
legislaciones penales estatales o del Distrito Federal;
VI. Delitos
en materia de trata de personas, previstos y sancionados en el Título Segundo
de la Ley General para Combatir y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de
Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos,
excepto en el caso de los artículos 32, 33 y 34 y sus respectivas tentativas
punibles.
VII. Las conductas previstas en los
artículos 9, 10, 11, 17 y 18 de la Ley General para Prevenir y Sancionar los
Delitos en Materia de Secuestro, Reglamentaria de la fracción XXI del artículo
73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
De dicho texto se observa que estaremos en
presencia de la delincuencia organizada cuando 3 personas o más se organicen para realizar, en forma
permanente o reiterada alguno de los delitos siguientes:
Código Penal Federal
1)
Terrorismo
(139).
a.
Financiamiento
al.
b.
Terrorismo
internacional (148 Bis).
2)
Delitos
contra la salud (194).
3)
Falsificación
o alteración de moneda (234, 236 y 237).
4)
“Robo
de combustible” (368).
5)
Operaciones
con recursos de procedencia ilícita (400 Bis).
6)
“Piratería”
(424 Bis).
7)
“Asalto
en despoblado” (286) Materia Federal y
Local.
8)
Robo
de vehículos, (377) Materia Federal y Local.
Código
Penal Federal y Códigos Penales Locales
En contra de menores
9)
Corrupción de (201).
10) Pornografía de (202).
11) Turismo sexual (203).
12) Lenocinio (204).
13) Tráfico de menores (366
Ter).
Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos
14)
Acopio
y tráfico de armas (84)
Ley
de Migración
15) Tráfico de indocumentados (159)
Ley
General de Salud
16)
Tráfico de órganos (461-462 bis)
Ley General para Combatir y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de
Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos
Ley General
para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro
6) Jueces de Control.
En
los párrafos: décimo cuarto y décimo quinto, del artículo 16 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, se establece:
“…Los Poderes Judiciales contarán
con jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier
medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y
técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial,
garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos.
Deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces
y Ministerio Público y demás autoridades competentes
Las
intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites previstos en
las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan con éstos,
carecerán de todo valor probatorio...”
De lo que se concluye que los elementos
esenciales relativos a los jueces de control son los siguientes:
1) Los Poderes
Judiciales.
2) Contarán con
jueces de control.
3) Que
resolverán, en forma inmediata, y por cualquier medio que requiera control
judicial:
a.
Las solicitudes de medidas cautelares,
b.
Providencias precautorias; y,
c.
Técnicas de investigación de la autoridad,
4) Garantizando
los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos.
·
Deberá existir un registro fehaciente de todas las
comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y demás autoridades
competentes.
· Las intervenciones autorizadas se
ajustarán a los requisitos y límites previstos en las leyes.
· Los resultados de las intervenciones que
no cumplan con éstos, carecerán de todo valor probatorio
Se estima oportuno transcribir los que la ley secundaria (Código Nacional
de Procedimientos Penales) considera como:
1) Medidas Cautelares, 2) Providencias Precautorias; y, 3) Técnicas de Investigación.
Medidas Cautelares
Artículo 155. Tipos de medidas cautelares
A solicitud del
Ministerio Público o de la víctima u ofendido, el juez podrá imponer al
imputado una o varias de las siguientes medidas cautelares:
I. La
presentación periódica ante el juez o ante autoridad distinta que aquél
designe;
II. La exhibición
de una garantía económica;
III. El embargo de bienes;
IV. La inmovilización de cuentas y demás
valores que se encuentren dentro del sistema financiero;
V. La prohibición
de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del
ámbito territorial que fije el juez;
VI. El sometimiento
al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada o
internamiento a institución determinada;
VII. La prohibición de
concurrir a determinadas reuniones o acercarse o ciertos lugares;
VIII. La prohibición de convivir, acercarse o
comunicarse con determinadas personas, con las víctimas u ofendidos o testigos,
siempre que no se afecte el derecho de defensa;
IX. La separación
inmediata del domicilio;
X. La suspensión
temporal en el ejercicio del cargo cuando se le atribuye un delito cometido por
servidores públicos;
XI. La suspensión
temporal en el ejercicio de una determinada actividad profesional o laboral;
XII. La colocación de
localizadores electrónicos;
XIII. El resguardo en su propio domicilio con las
modalidades que el juez disponga, o
XIV. La prisión preventiva.
Providencias
Precautorias
Artículo 138. Providencias
precautorias para la restitución de derechos de la víctima
Para garantizar la reparación
del daño, la víctima, el ofendido o el Ministerio Público, podrán
solicitar al juez las siguientes providencias precautorias:
I. El embargo de bienes, y
II. La inmovilización de cuentas y
demás valores que se encuentren dentro del sistema financiero.
Técnicas de Investigación
Actos en los que no se requiere autorización previa
Artículo 251. Actuaciones en
la investigación que no requieren autorización previa del Juez de control
No requieren autorización del Juez de control los siguientes actos de
investigación:
I. La inspección del lugar del
hecho o del hallazgo;
II. La inspección de lugar
distinto al de los hechos o del hallazgo;
III. La inspección de personas;
IV. La revisión corporal;
V. La inspección de vehículos;
VI. El levantamiento e
identificación de cadáver;
VII. La aportación de
comunicaciones entre particulares;
VIII. El reconocimiento de personas;
IX. La entrega vigilada y las
operaciones encubiertas, en el marco de una investigación y en los términos que
establezcan los protocolos emitidos para tal efecto por el Procurador;
X. La entrevista a testigos, y
XI. Las demás en las que
expresamente no se prevea control judicial.
En los casos de la fracción IX, dichas actuaciones deberán ser
autorizadas por el Procurador o por el servidor público en quien éste delegue
dicha facultad.
Para los efectos de la fracción X de este artículo, cuando un testigo se
niegue a ser entrevistado, será citado por el Ministerio Público o en su caso
por el Juez de control en los términos que prevé el presente Código.
Actos
en los que sí se requiere autorización previa
Artículo 252. Actos de
investigación que requieren autorización previa del Juez de control
Con excepción de los actos de investigación previstos en el artículo
anterior, requieren de autorización previa del Juez de control todos los actos
de investigación que impliquen afectación a derechos establecidos en la
Constitución, así como los siguientes:
I. La exhumación de cadáveres;
II. Las órdenes de cateo;
III. La intervención de
comunicaciones privadas y correspondencia;
IV. La toma de muestras de fluido
corporal, vello o cabello, extracciones de sangre u otros análogos, cuando la
persona requerida, excepto la víctima u ofendido, se niegue a proporcionar la
misma;
V. El reconocimiento o examen
físico de una persona cuando aquélla se niegue a ser examinada, y
VI. Las demás que señalen las
leyes aplicables.
7) Orden de cateo.
El párrafo undécimo del artículo 16 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece:
“…En toda orden de cateo, que sólo
la autoridad judicial podrá expedir, a solicitud del Ministerio Público, se
expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de
aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la
diligencia, levantándose al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia
de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o
negativa, por la autoridad que practique la diligencia…”
De lo que se concluye que los requisitos
constitucionales para que se dé una órden de cateo son los siguientes:
En toda orden de cateo,
1) Sólo la
autoridad judicial la podrá expedir,
2) A solicitud
del Ministerio Público,
3) Se
expresará:
a.
El lugar que
ha de inspeccionarse,
b.
La persona o
personas que hayan de aprehenderse: y.
c.
Los objetos
que se buscan,
4)
A lo que
únicamente debe limitarse la diligencia,
· Levantándose al concluirla, un acta circunstanciada,
en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en
su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.
A su vez, del propio precepto a estudio podemos concluir
que dicho texto refuerza la protección constitucional de inviolabilidad del
domicilio, estableciendo que la fuerza pública solamente podrá irrumpir en el
mismo, con la debida autorización judicial. Esta regla general admite dos
excepciones a saber: 1) por la comisión de
un delito en flagrancia; y, 2) por la autorización del ocupante del domicilio.
Comisión de un delito en flagrancia
El propio artículo 16 constitucional señala expresamente
una excepción de permitir a cualquier particular de detener a una persona que
es sorprendida en flagrancia al cometer un delito. Así con mayor razón, la policía, como una de
las garantes de los bienes de la sociedad, y con fundamento en que la demora
puede hacer ilusoria la investigación del delito y la aplicación de las penas,
tratándose de la flagrancia, no necesariamente, requiere de una orden de cateo
para introducirse en el domicilio particular en el que se está ejecutando el
delito. En consecuencia, los medios de prueba obtenidos bajo esas
circunstancias, sin la orden judicial respectiva, tienen eficacia probatoria. Sirve
para robustecer lo anterior la jurisprudencia que se transcribe a continuación:
1a./J. 21/2007 INTROMISIÓN
DE LA AUTORIDAD EN UN DOMICILIO SIN ORDEN JUDICIAL. EFICACIA DE LAS ACTUACIONES
REALIZADAS Y DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS, CUANDO ES MOTIVADA POR LA COMISIÓN DE UN
DELITO EN FLAGRANCIA Registro: 171739. Si bien, la diligencia de cateo prevista en el
octavo párrafo del artículo 16 constitucional presupone la comisión de un
delito, la existencia de una investigación ministerial y la probabilidad de que
en el domicilio que se registrará se encuentra el sujeto activo o los objetos
relacionados con el ilícito; ello no sucede en todos los casos, pues tratándose de flagrante delito, con
fundamento en que la demora puede hacer ilusoria la investigación del delito y
la aplicación de las penas, la autoridad policial no requiere necesariamente
orden de cateo para introducirse en el domicilio particular en el que se está
ejecutando el delito, ya que en ese caso, el propio artículo 16 constitucional
señala expresamente una excepción al respecto al permitir a cualquier
particular, y con mayor razón a la autoridad, detener al indiciado, además de
que el Estado -como garante de los bienes de la sociedad- debe actuar de
inmediato en casos de flagrancia; por lo que en esas condiciones, los medios de prueba obtenidos como
consecuencia de la intromisión de la autoridad a un domicilio sin contar con
orden de cateo, motivada por la comisión de un delito en flagrancia, tienen
eficacia probatoria, ya que al tratarse de hipótesis distintas, a
efecto de determinar su valor probatorio, no se aplican las mismas reglas que
tratándose de un cateo precedido por una investigación ministerial. Así, las
pruebas que se obtengan a partir de un cateo que no cumpla con los requisitos
establecidos en el octavo párrafo del artículo 16 constitucional, carecen de
eficacia probatoria, ello con independencia de la responsabilidad en que las
autoridades que irrumpan en el domicilio pudieran incurrir; en cambio, las
probanzas que se obtengan como consecuencia del allanamiento de un domicilio
por parte de la autoridad policial en caso de flagrancia tienen eficacia
probatoria, aun cuando no exista orden de cateo. Debiendo precisarse que
tratándose del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad policial
en caso de flagrancia, ésta debe contar con datos ciertos o válidos que motiven
la intromisión al domicilio sin orden de cateo, los cuales deben aportarse en
el proceso en caso de consignarse la averiguación correspondiente a efecto de
que el Juez tenga elementos que le permitan llegar a la convicción de que
efectivamente se trató de flagrancia, pues de no acreditarse tal situación, las
pruebas recabadas durante dicha intromisión, carecen de eficacia probatoria.
Autorización del habitante del
domicilio.
Puede suceder también que la policía se introduzca al
domicilio de un particular con la propia autorización de éste; entre otros
casos, al responder un llamado de auxilio del propio particular. Dicha
circunstancia no faculta a la autoridad de llevar un registro a dicho domicilio
sin la autorización judicial correspondiente. La actuación de los agentes del orden se debe
limitar a atender la petición del particular y no ir más allá de eso, ni
tampoco bajo ninguna circunstancia practicar un cateo disfrazado. Sirve para
robustecer lo anterior, el criterio que se transcribe a continuación:
1a. CVI/2012 (10a.) INVIOLABILIDAD
DEL DOMICILIO. LA AUTORIZACIÓN DEL HABITANTE, A EFECTO DE PERMITIR LA ENTRADA Y
REGISTRO AL DOMICILIO POR PARTE DE LA AUTORIDAD, NO PERMITE LA REALIZACIÓN DE
CATEOS DISFRAZADOS Registro: 2000820. La entrada a un domicilio por parte de
los agentes de policía, puede estar justificada ya sea: 1) por la existencia de
una orden judicial; 2) por la comisión de un delito en flagrancia; y, 3) por la
autorización del ocupante del domicilio. Respecto a este último supuesto, es
necesario partir de la idea de que la autorización del habitante, como
excepción a la inviolabilidad del domicilio, no se constituye en un supuesto
que deje sin efectividad a la orden judicial de cateo. Es decir, esta excepción
se actualiza en escenarios distintos al de la orden judicial de cateo y al de
la flagrancia. La autorización del
habitante no puede ser entendida en el sentido de permitir cateos
"disfrazados" que hagan inaplicables las previsiones
constitucionales. Conforme al artículo 16 constitucional, se requerirá
la existencia de una orden de cateo para cualquier acto de molestia que incida
en la esfera jurídica de una persona, su familia, domicilio, papeles o
posesiones. La expedición de dichas órdenes es imperativa para que la autoridad
pueda realizar cualquier acto de molestia. Por lo mismo, el mencionado artículo
constitucional establece los requisitos que las órdenes de cateo necesariamente
deben satisfacer para que el acto de autoridad realizado con fundamento en las
mismas sea constitucional, a saber: (i) sólo pueden ser expedidas por la
autoridad judicial a solicitud del Ministerio Público; (ii) en la misma deberá
expresarse el lugar a inspeccionar, la persona o personas que hayan de
aprehenderse y los objetos que se buscan; (iii) al concluir la diligencia se
debe levantar un acta circunstanciada de la misma en presencia de dos testigos
propuestos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por
la autoridad que haya practicado la diligencia. La autorización del habitante, como excepción a la inviolabilidad
del domicilio, sólo podrá entrar en acción en aquellos supuestos que no se
correspondan a los de la necesaria existencia de una orden judicial o de la
comisión de un delito en flagrancia, como por ejemplo, en los casos en los que
la policía responde a un llamado de auxilio de un particular. En esta lógica,
la autoridad no puede pasar por alto la exigencia constitucional de la orden
judicial de cateo con una simple solicitud al particular para que le permita
ingresar a su domicilio, sino que el registro correspondiente debe venir
precedido de una petición del particular en el sentido de la necesaria
presencia de los agentes del Estado a fin de atender una situación de
emergencia. Así las cosas, y partiendo de lo anteriormente expuesto,
esta autorización o consentimiento voluntario se constituye en una de las
causas justificadoras de la intromisión al domicilio ajeno. Esto es así, ya que
si el derecho a la inviolabilidad del domicilio tiene por objeto que los
individuos establezcan ámbitos privados que excluyan la presencia y observación
de los demás y de las autoridades del Estado, es lógico que los titulares del
derecho puedan abrir esos ámbitos privados a quienes ellos deseen, siempre y
cuando esta decisión sea libre y consciente.
8) Arraigo.
El párrafo octavo del artículo 16 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece:
“…La autoridad judicial, a petición
del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada,
podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo
que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea
necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes
jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la
acción de la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el
Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En
todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días...”
De lo que se concluye que los requisitos
constitucionales de la procedencia del arraigo son los siguientes:
1) Solamente lo
podrá expedir la autoridad judicial (con las modalidades de lugar y tiempo que
la ley señale),
2) A petición
del Ministerio Público; y,
3) Tratándose
de delitos de delincuencia organizada,
4) Sin que
pueda exceder de cuarenta días,
a. siempre que
i.
Sea necesario para el éxito de la investigación,
ii.
La protección de personas o bienes jurídicos; o,
iii. Cuando
exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la
justicia.
5) Este plazo
podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que
subsisten las causas que le dieron origen.
6) En todo
caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días.
Hace poco (menos
de un mes abril de 2015), la SCJN discutió temas interesantes respecto a este
tópico, una vez que salgan los criterios respectivos nos pronunciaremos al
respecto. Por lo pronto se transcribe esta jurisprudencia en el que se
establece que las autoridades locales están impedidas para expedir órdenes de
arraigo.
1a./J. 4/2015 (10a.) ARRAIGO LOCAL. LA MEDIDA EMITIDA POR EL JUEZ
ES INCONSTITUCIONAL Registro: 2008404. La reforma constitucional a los
artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; 73, fracciones XXI y XXIII; artículo
115, fracción VII y la fracción XIII, del Apartado B, del numeral 123, todos de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada el 18 de
junio de 2008, fue trascendente para el sistema de procuración e impartición de
justicia en materia penal, pues establece un nuevo modelo de justicia penal
para pasar del llamado sistema mixto al acusatorio u oral. Además, introduce la
figura del arraigo a través de la cual se permite limitar la libertad personal
bajo ciertos requisitos que la propia Constitución señala en el artículo 16
párrafo octavo adicionado. En esta reforma se establece la procedencia del
arraigo única y exclusivamente para delitos de delincuencia organizada, emitida
por la autoridad judicial y a solicitud del Ministerio Público. Hay que
subrayar que en la misma reforma se modificó la fracción XXI del artículo 73,
en la que se establece como competencia exclusiva de la Federación el legislar
en materia de delincuencia organizada, quedando la facultad accesoria del
arraigo como exclusiva de las autoridades federales, y su artículo décimo
primero transitorio modifica temporalmente el alcance del arraigo hasta la
entrada en vigor del sistema penal acusatorio federal, posibilitando la emisión
de órdenes de arraigo en casos distintos a los de delincuencia organizada, en
un lugar específico y por un término más limitado, para permitirlo en delitos
graves, en el domicilio del indiciado y hasta por un máximo de cuarenta días.
Sin embargo, este artículo décimo primero transitorio en ningún momento
modifica la competencia federal para emitir una orden de arraigo, ni permite
que los ministerios públicos o jueces locales emitan estas órdenes. La
racionalidad del transitorio sólo se refiere a la entrada en vigor del sistema
acusatorio a nivel federal, modificando las circunstancias materiales, de
tiempo, modo y lugar para emitir la orden de arraigo, pero no modifica la
competencia federal para hacer competentes a las autoridades locales para
emitirla. Por ello, una orden de arraigo emitida por un juez local, solicitada
por un ministerio público del fuero común, para el éxito de la investigación de
un delito también local, no puede ser considerada constitucional, ya que ni el
juez es autoridad competente para emitirla, ni el ministerio público para
solicitarla, aun cuando el delito por el que se solicitó fuera considerado
grave y en la Federación o en el Estado no haya entrado en vigor el sistema
penal acusatorio.
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